承包方能否以建设工程优先受偿权提起执行异议之诉?
作者：jtcwflawyer|时间：2018-10-30
问题聚焦
在建设工程施工领域，工程竣工验收后，发包方无力支付工程欠款，与承包方约定以建成的房产折抵工程欠款的现象较为常见。当承包方申请法院执行发包方的房产折抵工程欠款时，发现发包方的其他债权人已经申请法院拍卖房产，此时承包方能否以享有建设工程优先受偿权为由提起执行异议之诉，要求停止房产拍卖？如果不能，承包方又应当如何救济，主张工程欠款？
案情简介
以司法实务中一则典型案件为例，讨论承包方能否以享有建设工程优先受偿权为由提起执行异议之诉？
天津聚成建筑安装工程有限公司（简称聚成公司）与中节能（天津）投资集团有限公司（简称中节能公司）、第三人天津市福鸿房地产开发有限公司（简称福鸿公司）执行异议之诉
（2017）最高法民申5098号
福鸿公司作为发包方将翔宇大厦项目发包给聚成公司施工，由于福鸿公司无力支付剩余775万元工程欠款，2012年4月30日双方签订书面协议约定以111号房产折抵工程欠款。后聚成公司申请法院强制执行，发现涉案111号房产在内的房产全部抵押给中节能公司，且在法院评估拍卖强制执行过程中。聚成公司提出案外人执行异议申请，请求停止111号房产拍卖。
本案的焦点是：承包方能否以建设工程优先受偿权提起执行异议之诉？
法院观点
本案经历了一审、二审、再审，可谓一波三折，但是各级法院的裁判观点是一致的。案件围绕案外人聚成公司能否以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行展开论证。
法院认为：
1、案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。因此，足以排除强制执行的权益范围，应当为“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。案外人只有认为自己对执行标的享有实体权利，而人民法院的强制执行行为妨碍了其所享有的实体权利的，才可以作为执行异议之诉的原告提起执行异议之诉。
2、而建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先权的范畴。优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，这种权利不是所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。因此，主张建设工程价款优先权的人，不能依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议。
律师评析:
江苏省高院《关于对29个执行异议之诉问题的解答》（以下简称解答）第24条规定：案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的，如何处理？
建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。
因此，依据解答的规定以工程优先受偿权为由提起执行异议之诉，法院一般不予支持。虽然建设工程优先受偿权不能阻止执行标的的转让、交付，但并不影响执行标的转让、交付获得相应执行价款后，承包人可以以享有法定优先权为由请求参与执行价款的分配，主张优先受偿权。
但需要注意的是，建设工程优先受偿权必须经过生效法律文书审理确定，否则超过优先受偿权行使期限后将会丧失参与分配及主张优先受偿权的机会。
团队观点
为避免承包人做了工程，却拿不到钱，白干活，也为了保证其建设工程优先受偿权的有效行使，建议：
一、应及时诉讼，确认建设工程价款具体数额及优先受偿权；
二、积极申请法院查封冻结发包人名下可执行财产，尽可能首轮查封冻结，积极申请参与分配；
三、在风险发生前，积极采取债权转让等合法方式转移有可能被执行的财产。
