【办案实务】未取得建设工程规划许可的，EPC总承包合同当然无效吗？
作者：jtcwflawyer|时间：2020-08-03
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称“《建设工程司法解释二》”）第二条的规定，发包人未取得建设工程规划许可证的，承发包双方签订的建设工程施工合同效力原则上应为无效，但是如发包人在起诉前取得建设工程规划许可证或者发包人能够办理而未办理的，应当认定合同有效。
在工程总承包模式下，区别于传统的施工承包模式，采用工程总承包方式的企业投资项目在完成核准或者备案后即可进行发包，政府投资项目在初步设计审批完成后即可进行发包，但是在该发包阶段建设单位往往尚不具备办理工程规划许可的条件，如一方起诉要求法院确认双方签订的工程总承包合同无效，能否直接适用《建设工程司法解释二》关于建设工程施工合同效力的认定规则？
一、司法裁判案例分析
【案例1】
在最高院审理的一起纠纷案件中，关于EPC总承包合同的效力认定问题，二审法院辽宁省高院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中，现有证据能够证明B公司已交付竣工施工图以及相关资料，A公司以B公司未交付竣工施工图以及相关资料，不能办理审批手续为由，请求确认案涉合同无效的，不予支持。
再审过程中，最高院认为，关于案涉项目工程至今未取得建设工程规划许可证是否影响合同效力问题。即使案涉合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在案涉项目工程已经竣工验收合格的情况下，B公司请求参照合同约定支付工程价款仍应予以支持，并不能据此改变原审判决结果。而且，在正常情况下，取得建设工程规划许可证是办理施工许可证和实际开始施工的前提条件，案涉项目工程未取得建设工程规划许可证即予施工并已实际投入使用，属于未批先建，其过错和责任也主要在于作为发包人和建设单位的A公司。
【案例2】
在江苏省高院审理的另一起纠纷案件中，关于涉案EPC总承包合同的效力问题，江苏省高院认为，A公司主张EPC总承包合同效力不受是否取得用地规划许可、建设工程规划许可的影响，涉案EPC总承包合同合法有效。对此，本院认为，该合同系B公司将65万吨金属铁深加工生产线工程设计、采购、施工整体发包给A公司的总承包合同，性质上属于建设工程合同。EPC总承包合同与建设工程施工合同相比，增加了设计、采购等内容，有其特点，但现行法律并无有关EPC总承包合同效力认定的特别规定，对EPC总承包合同效力的认定，应当以《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城乡规划法》作为依据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同应属无效。涉案工程未取得用地规划许可、建设工程规划许可，且在一审法庭辩论终结前也未取得相应审批手续或者经主管部门批准，涉案EPC总承包合同应认定为无效。A公司主张该EPC总承包合同有效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
【案件分析】
由上述最高院及江苏省高院两个案例可知，关于工程总承包合同纠纷司法实践中并未出台专门的司法解释，由于工程总承包模式和传统的施工承包模式相比增加了设计、采购等环节，但是工程总承包的核心仍然为工程施工，故在处理工程总承包合同纠纷时，一般仍然参照适用建设工程施工合同的相关法律及司法解释的规定，但是同时我们也应当看到，如江苏省高院所述，工程总承包合同与建设工程施工合同相比有其自身特点，在认定工程总承包合同效力时，也应当结合工程总承包的项目特点综合判断。
二、未取得建设工程规划许可的，工程总承包合同的效力认定规则
（一）工程发包时客观上不具备办理工程规划许可条件的情形
根据《城乡规划法》的规定第四十条的规定，申请办理建设工程规划许可证,应当提交建设工程设计方案等基本资料,但对“设计方案”的具体内涵并无明确规定，而根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第七条的规定，项目采用工程总承包模式发包的，原则上在完成核准或者备案或者初步设计审批后即可进行发包，也就意味着在发包阶段可能不具备办理建设工程规划许可证的条件，此时应当谨慎判断工程总承包合同的效力。
在项目发包阶段，发包人未完成方案设计或初步设计文件，仅仅完成可行性研究，或者虽然完成了项目初步设计文件，但是根据部分地区主管部门办理工程规划许可的特别要求，项目客观上仍然不具备办理建设工程规划许可证的条件，此时不宜直接因未取得建设工程规划许可证而认定合同无效。项目完成发包后，当项目具备办理建设工程规划许可证的条件时，发包人应当及时办理相关规划许可证，弥补合同效力瑕疵；如项目具备办理建设工程规划许可证的条件时，因为发包人原因未及时办理的，应当认定为发包人存在过错，此时可以参照建设工程施工合同的效力认定规则加以判断。
（二）工程发包时已经具备办理工程规划许可条件的情形
1.一审起诉前取得建设工程规划许可证的，EPC总承包合同应认定为有效。
《建设工程司法解释（二）》第2条第1款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。也就是说，原则上未取得建设工程规划许可证等审批手续签订的建设工程施工合同是无效的，在工程总承包模式下应当同样参照适用，同时法律赋予了合同效力补救的机会，若发包人通过事后补救即在一审起诉前取得建设工程规划许可证，便可达到消灭合同效力瑕疵的效果，此时应当认定为EPC总承包合同有效。
2.一审起诉前具备办理建设工程规划许可证条件而未办理的，EPC总承包合同原则上应为无效，但发包人故意不办理的应当认定为有效
根据《建设工程司法解释（二）》第2条第1款规定，一审起诉前具备办理建设工程规划许可证条件而未办理的，EPC总承包合同原则上无效，但《建设工程司法解释（二）》第2条第2款又规定，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。虽然法律给予了合同效力事后补救的机会，但若发包人在一审起诉前客观上具备办理建设工程规划许可证的条件而未办理的，属于恶意阻止条件成就，结合《合同法司法解释（二）》第八条的规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。故由于发包人在一审起诉前具备办理建设工程规划许可证的条件而故意不办理的，其以未办理建设工程规划许可证为由主张合同无效的，法院不予支持。
三、总结
EPC总承包合同并非当然属于建设工程施工合同类别，在目前法律没有明确规定的情形下，不能直接适用建设工程施工合同纠纷的相关司法解释。但从司法判例来看，一般认为EPC总承包合同的核心法律关系仍为工程施工，故可参照建设工程施工合同的相关规定来认定合同效力。在未取得建设规划许可证的情况下，EPC总承包合同的效力应当结合EPC工程本身的特点综合判断，如工程发包时客观上不具备办理工程规划许可条件，则不宜直接否认EPC总承包合同的效力。结合《建设工程司法解释（二）》第2条的规定，考虑到交易的稳定性给予合同效力瑕疵补救的机会，以一审起诉前作为评价EPC总承包合同效力的最终节点，符合当事人对合同效力的合理预期以及案件的及时审理，但发包人具备办理工程规划许可的客观条件而恶意不予办理的，此时不宜否定EPC总承包合同的效力，相反应当认定合同有效。
王芳律师团队介绍
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