治理挂靠、违法转包的制裁性折价方案

建设工程与人民群众的生命和财产息息相关，国家对建设工程从立项、发包、投标、订立施工合同、对工程进行监理、施工、竣工验收都做了严格的强制性规定，早在建筑法颁布前国务院就已颁布过一系列政策性法规，要求各行政主管部门进一步整顿和规范建筑市场秩序，坚决禁止建设工程的非法转包。但是从近几年的情况看，这种现象并没有得到根治，这不得不让人反思以下几个问题。

折价补偿按工程价款结算对谁更有利

非法转包人将本应由自己完成的工程任务转交给他方完成，自己坐收渔利，转嫁风险。一旦建设合同被人民法院确认无效后，非法转包人支付的只是本应支付的工程款，即便承担部分违约金也无关痛痒。现行法律规定的违约金处罚力度较小，以每天万分之二点一计相当于年利率7.66%，因此占用工程款所支付的违约金比起银行融资的代价要小得多，何况在工程结算诉讼中又可以调解，调解时又可以迫使对方减少一定的工程款项。这样，非法转包人不仅没有损失，反而得益。非法转包中的承包人能否拿到工程款取决于工程是否竣工验收合格，《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”有观点认为这一规定是工程质量标准也可以高于合同的效力，具有开创精神和积极意义。但笔者认为，司法解释的本意是要保护建设工程施工合同无效情形下的承包人的利益，但结果却适得其反。由于我国目前建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程价款压得很低。承包方尽管知道不尽合理，也不得不接受。工程承包后，有的承包

人又常常以分包的名义把工程转包或者肢解分包，从中赚取差价。工程一旦转包或者分包，甚至层层转包或者分包，工程价款就必然层层相应降低，发包人折价补偿承包人的，应当是承包人将劳动和建筑材料物化在建筑产品的价值，即工程的施工成本。工程发、承包双方当事人在合同中约定的工程价款不可能就是工程成本。尤其是工程层层转包后，zui后的承包人约定取得的价款低于工程成本的情形在所难免。有观点认为补偿范围一般限制在实际施工方的实际支出范围，这是对的，但是约定的工程价款不等于就是实际支出的成本。否则按照承包人的实际支出折价补偿，对发包方来说就成了一种变相的盈利，因为建设方仅支付了工程的成本价，就得到了合格的工程，这比签订有效的建设工程施工合同更有利可图，也不符合法律对无效建设工程施工合同的法律评价。因此，笔者认为，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持，但是如果承包人有证据证明合同约定的价款低于工程成本的举证工程成本，人民法院也应予支持。

赔偿损失谁的过错责任大

合同无效或者被撤销，有过错的当事人应当承担缔约过失责任，如果双方都有过错，应适用过错相抵原则，但是哪一方的过错大呢有观点认为工程转包合同中的受让方责任大，也有观点认为双方过错均等，第三种观点认为转包人责任大。笔者赞同第三种观点，即转包人应当承担主要过错责任。这是由于我国建筑市场基本属于发包人市场，是否转包的决定权在转包人，转包人一般都是具有较高资质的建筑企业，对建筑市场的准入制度及相关政策有足够的了解，其转包行为在主观上属明知故犯，故应承担主要赔偿责任。损失范围不包括返还财产时的折价补偿，主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用等。

收归国有向谁收缴非法所得

收归国有是一种惩罚手段，但近几年来在建设工程转包合同的处理上很少运用，这也成为助长工程转包的原因之一。《解释》第4条重申，“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。但是向哪一方抑或双方收缴已经取得的非法所得笔者认为转包人企图从买方市场中获取非正常利益，严重损害国家的经济利益，故应该向转包人收缴其所得。收缴的范围应该是当事人因订立、履行转包建设工程施工合同时而约定取得的利益或者利润。

综上，接受挂靠、非法转包建设工程施工合同的目的，无非就是攫取经济上的非法利益，人民法院在审理上述类型的建设工程施工合同时，在法律允许的自由裁量权的范围内运用折价补偿方案为杠杆，可以在一定程度上使接受挂靠方、非法转包方丧失获得利益的可能，从而在源头上遏制非法转包建设工程施工合同的发生。