2018年10月29日，最高人民法院审判委员会全体会议审议并原则通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）（以下简称《解释二》（征求意见稿））。《解释（二）》（征求意见稿）共36个法条，涵盖建设工程施工合同的效力、建设工程价款的结算、建设工程的鉴定、建设工程价款优先受偿权的行使和实际施工人权利的保护，本期小编主要就建设工程价款优先受偿权行使的一些新变化逐一展开讨论。

        相较于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）（以下简称《批复》）相关条文规定，《解释（二）》（征求意见稿）关于建设工程价款优先受偿权的行使发生较大的变化，目前变化比较大的有三点：
 

优先受偿的债权范围

        间接费、利润、税金等该部分款项是否属于建设工程价款优先受偿权范围，因《批复》的表述不够周延，《批复》对工程价款既作了正面规定——“实际支出的费用”，也作了反面排除——“承包人因发包人违约所造成的损失”，这两种划分不构成非此即彼的关系，两者之间存在中间地带，而批复本身又不能给出答案，进而引致众多争议。

1、建设工程价款解释。

        根据原国家建设部颁布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》(建标[1999]1号)第5条规定,“工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成”。以及《关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》(建办标[2016]4号)中明确规定:“工程造价可按以下公式计算:工程造价=税前工程造价x(1+11%)。其中,11%为建筑业拟征增值税税率,税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和。间接费、利润、税金属于工程价款的一部分，应该属于优先受偿权的债权范围。

2、实践中，多数法院判决认可，间接费、利润、税金属于建设工程价款的组成部分，列入优先受偿权范围。

        从最高院、各地高院的裁判结果来看，大多承认将间接费、利润、税金等列入建设工程价款优先受偿权范围，如最高人民法院（（2017）最高法民再229号）判决认为，双方合同中没有约定扣除间接费、利润、税金等，承包人有权要求参照合同约定支付相应的工程款项，就欠付工程款享有优先受偿权；江苏省高级人民法院（（2014）苏民终字第0267号）判决认为，《批复》第三条未将承包人应得利润排除在优先权范围之外，故利润属于建设工程价款优先受偿权范围；四川省高级人民法院（（2017）川民终1015号）判决认为，《批复》虽未明确列明税金、管理费用、利润属于建设工程价款优先受偿权范围，但承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括工程的直接成本、间接成本、合理利润和税金。

        此次《解释二》（征求意见稿）第二十七条明确规定建设工程价款优先受偿权债权范围包括直接费、间接费、利润、税金等。可以极大地保护承包人享有的工程欠款，保障农民工的劳动权益，也有利于减少司法的运行成本和当事人的诉讼成本。
 

建设工程施工合同效力

是否影响工程价款优先受偿权的行使？
 

否定观点：

建设工程价款优先受偿权的行使，不受合同效力的影响

        建设工程施工合同效力是否影响工程价款优先受偿权的行使，各地做法不一。例如江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条、浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、安徽省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十七条、四川省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十七条都明确规定了工程价款优先受偿权的行使不以施工合同有效为前提。

肯定观点：

建设工程价款优先受偿权以合同有效为前提

        广东省高院《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》、深圳市中院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第三十条规定，建设工程合同无效承包人或者实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。

        此前，最高院观点不够明确，摇摆不定。在《全国民事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（2011年）第29条曾规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”，但在后来正式公布的文本里面删除该条，之后在最高人民法院（2011）民一终字第62号判决中持否定态度，而在（2015）民申字第2311号裁定中又持肯定态度。

       本次《解释二》（征求意见稿）第29条第（1）项将建设工程施工合同的效力作为工程价款优先受偿权的行使条件。

        但是《解释二》（征求意见稿）另一种意见认为，不以建设工程合同有效为限。

        当然这一问题最终需以公布的《解释二》正式文本明确。

优先权的保护期间
 

        目前司法实践中，法院普遍依据《批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

        《解释二》（征求意见稿）对此有新的调整，关于行使优先权的期限： 

        第一种意见将优先权的期限由六个月延长到一年，放宽行使期限，保护承包人的合法权益。起算点自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日或发包人应当给付工程价款之日。

        第二种意见保持六个月不变。起算点自发包人应当给付工程价款之日。

        两种意见相同点是建设工程价款优先受偿权的起算点：发包人应当给付工程价款之日。至此对于建设工程价款优先受偿权的起算点可是说明确回归《合同法》第二百八十六条的规定，从债权应受清偿时起算。统一优先受偿权起算点问题，这样亦就明确了“在实际竣工之日或合同约定竣工之日，工程款债权可能尚未届期时，建设工程价款优先受偿权的如何起算的问题”。