案例：沈阳三色空调净化工程有限公司与沈阳五爱天地实业有限公司建设工程施工合同纠纷申诉案（最高院【2009】民提字第64号民事判决书）

   当事人双方签订的《建设工程施工合同》中，约定按照“最后双方认可的工程总价”2%由施工方予以让利。现双方对总价款的数额存在争议诉至法院，经工程造价鉴定确定工程总价后，该让利条款能否适用？是否为附生效条件的条款呢？

  实践中对于“双方认可的工程总价”有两种观点：

  （1）该约定表明：双方让利2%的意思表示是一致而明确的，关于该条款生效，双方未附加人格化条件。让利2%是施工方的义务，取得2%让利是发包方的权利。所谓双 方认可的工程总价，不过是确定2%的具体让利数额的计算基础。至于双方对最后的工程总价始终未能达成共识，并不是否定让利关系存在的理由。

  （2）双方关于工程总价2%让利条款的约定，是一个附有生效条件的条款，条件就是“双方认可的工程总价”。只有双方认定的工程总价明确、固定式，让利2%的条款才因条件成就而生效，否则，让利条款就未生效。在双方对工程总价尚未达成共识前，根据让利条款约定对应付工程款项做出认定，属于对合同约定内容的误解。按照这种观点，本案“双方认可的工程总价”这一条件一直未能成就，故2%的让利条款未生效，二审法院以及鉴定部门采信该让利条款就是错误的。

  最高院认为，正确解读合同约定内容，一方面要根据合同的基本文义、所使用的语句，另一方面要结合行业惯例和习惯性做法进行综合判断，从而做出正确解读。因此同意第一种观点。


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