【办案实务】固定总价的合同价款能否调整？
作者：jtcwflawyer|时间：2021-01-14
固定总价，又称“总价包干”，是指当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格，在约定的范围内总价不作调整。尤其在工程总承包模式下当事人通常在签署合同时采取固定总价的计价方式来结算工程价款，这与传统的施工总承包模式存在较大不同，在施工总承包向工程总承包模式转变的过程中，发、承包方难免会对工程价款的结算存在分歧。那么固定总价的合同价款是否能够调整呢？本文从江苏省高院的一起典型案例说起。
【案情简介】
2007年10月，华能泰安众泰发电有限公司与江苏新世纪江南环保股份有限公司，签订《山东众泰发电有限公司2×150MW机组烟气脱硫工程合同文件》，约定由江南环保公司承包众泰发电公司1、2某机组炉外烟气脱硫工程，承包方式为EPC总承包，协议价款为固定总价5240万元。
2008年1月8日，众泰发电公司向江南环保公司发函，载明：“关于脱硫工程增压风机方案事宜，我公司从系统运行的可靠性、建设投资及今后运行维护费用等方面进行了详细的论证，确定取消增压风机，对原引风机及电机进行改造，以达到脱硫投运后的系统要求。另：相应扣除脱硫系统中增压风机的费用250万元，请贵方回函确认。”
同日，江南环保公司回函，载明：“贵司2008年1月8日关于脱硫工程取消增压风机的函已收到，我司同意贵司安排，现回函予以确认。”
2012年8月，江南环保公司就未结工程款向南京市中级人民法院提起诉讼，经法院调解，双方达成（2012）宁民初字第50号民事调解书，但该调解书并未涉及双方争议的增压风机工程减项事宜。
2012年9月14日，江南环保公司（甲方）与众泰发电公司（乙方）签订《补充协议书》，约定：鉴于甲、乙双方因欠款纠纷诉至南京市中级人民法院，双方经协商已调解结案。乙方在案外提出2008年1月8日发给甲方《关于脱硫工程取消增压风机的函》传真件一份以及甲方的回函传真件一份，内容就增压风机工程减项一事予以确认，具体减项数额由甲乙双方签订本补充协议后本着友好协商的原则继续寻找证据、进一步调研、论证另行确定。
双方对固定总价合同下工程价款能否调整以及调整的数额等问题存在争议，诉至法院。
【一审法院观点】
固定总价的合同价款能够调整，但调整数额按照评估结果认定。
一审法院认为，双方签订的案涉合同合法有效，双方均应按合同履行。根据现有证据可以看出双方对在工程中取消增压风机并扣减相应价款的意思表示一致，该约定不违反法律规定，一审法院予以准许。就应扣减的价款，双方在2008年1月的函中虽然确定为2500000元，但2012年9月14日双方的协议又约定了“具体减项数额由甲乙双方签订本补充协后，本着友好协商的原则继续寻找证据，进一步调研、论证另行确定”从该约定可以看出，双方为均已表示不再按2500000元扣减而是按证据确认，现经评估机构评估，每台增压风机的价格为2100000元，且近年来价格均无明显变化，故一审法院认定应扣减的工程款为4200000元，现众泰发电机公司只主张4110000元，不违反法律规定，一审法院予以准许。
【二审法院观点】
固定总价的合同价款能够调整，但调整数额尊重双方意思自治。
二审法院认为，江南环保公司系因本属于其施工范围内的增压风机项目被取消而须返还众泰发电公司已支付的相应工程款，故江南环保公司应予返还的增压风机价款应按照合同约定的相应价款予以确定。双方签订的是固定总价合同，其中并未对增压风机价格的组成予以明确。众泰发电公司于2008年1月8日发函要求扣除增压风机费用250万元，江南环保公司亦回函确认，应视为双方对增压风机项目应扣减款项达成一致，故江南环保公司应当向众泰发电公司返还增压风机款项250万元。
【江苏省高院再审观点】
固定总价的合同价款能够调整，但合同中未约定价款组成的明细，无法证明工程量变更项在合同总价中对应的款项，但调整金额系双方合意，予以支持。
江苏省高院认为，众泰公司与江南环保公司签订固定总价合同，由江南环保公司以EPC总承包方式承建众泰公司的机组烟气脱硫工程，施工过程中，经双方协商对施工方案进行调整，取消两台增压风机及相应工程，故江南环保公司应按合同约定的相应价款返还增压风机项目工程款。由于该合同系固定总价合同，无合同价款组成明细，无法直接明确合同价款中对应的增压风机价款……考虑到涉案工程系EPC固定总价合同，江南环保公司是以总价报价，在《补充协议书》签订之后，众泰公司并未能提供证据证明增压风机项目在合同总价中对应的款项，二审法院按双方往来函确认的250万元扣减，有事实依据。众泰公司主张按照鉴定的市场价格扣除增压风机款项，二审法院未予支持，并无不当。
【案件法律分析】
工程总承包合同采取固定总价合同价款形式的情况下，如果合同约定的施工内容和条件不发生变化，量与价的大部分风险均由承包人承担，在风险范围内合同总价原则上不做调整。但固定总价合同并非意味着工程价款一律不得调整，本案中，发、承包方虽签署了固定总价的工程总承包合同，但双方对合同范围的变更即增压风机减项达成了合意，故法院一审、二审以及再审法院均认为固定总价的合同价款能够调整，因固定总价合同未对合同价款明细予以明确，致使无法直接确定减项的具体金额。实践中，对于固定总价合同的价款调整常见的情形总结如下：
1.超出合同约定范围的工程量增减导致工程价款的调整
固定总价合同中约定的工程价款仅与合同约定的承包范围及风险范围相对应，若承包工程发生超出合同约定范围的增项或者减项，或者双方在合同履行过程中重新达成增项或者减项合意，其工程价款也应当对应予以调整，调整的价格数额应当以双方合同约定或者达成的协议约定为准，如双方没有约定，可以按照《建设工程工程量清单计价规范》的规定处理。
2.总承包方中途退场，对未完工程工程价款的调整
固定总价合同下的工程价款是以承包范围的工程竣工验收合格为前提，若总承包方中途退场，自然不能按照原先合同中约定的完成全部工程量的价款来结算。就江苏地区而言，司法实践中多采用“按比例折算”的方式计算工程价款，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款比例，来确定发包人应付的工程价款。
3.非总承包方自身原因导致的工期延误相对应的价款调整
固定总价价格形式下，总承包方承担的风险并非毫无限度，若非因总承包方造成的工期延误，其相对应的人、材、机等价格上涨不属于承包人可预见的风险范围，该部分费用可向发包人主张工程价款的调整。
【风险防范建议】
固定总价的合同价款并非一成不变，仍然可能存在调整的情形，但在工程总承包模式下由于工程项目通常在核准、备案或初步设计审批完成后即进行工程总承包项目发包，此时仅有概念设计或者方案设计，尚未形成详细的工程量清单，难以确定发承包双方合同承包的具体详尽范围，从而容易对价款的变更产生较大分歧。为了避免合同履行过程中双方就固定总价合同价款产生争议，提出以下建议：
1.在招投标阶段及合同签订阶段将承包范围予以明确
在承包人投标或者与发包人缔约时，应细化和明确固定总价包含的承包范围、风险范围、风险范围以外合同价格的调整方法、工程量计量规则、市场价格波动引起的价格调整等内容，避免承包人承担全部风险。
2.巧用工程联系单、工作函
工程量发生较大变更或者发生超出合同约定的风险时，巧用工程联系单、工作函，对超出约定范围的工程量或者超出合同约定的风险范围，应及时向发包人、监理人发出工程联系单、工作函予以确认，以便作为日后固定工程价款结算中的计量及计价依据。同时，如双方合同约定了具体变更及索赔流程，承包人应严格按照程序编制变更及索赔报告，避免程序瑕疵。
