在建筑行业领域中违法分包、非法转包、挂靠资质等乱象屡见不鲜，为了保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益，在此背景下《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（以下简称《建设工程司法解释》）创设了“实际施工人”这一概念。在实践中，由于实际施工人并非法律规定的合法民事主体，各地法院对实际施工人的认定难以产生统一标准和尺度，这将影响建设工程价款请求权、工程价款优先受偿权等案件的裁判方向。实际施工人的认定，是建设工程领域中至关重要的部分，也同样是司法实践中的重点与难点。本文拟从实际施工人概念出发，对法律规定及典型裁判案例进行梳理，在此基础上探讨实际施工人的主体范围的认定标准。

一、实际施工人的概念

“实际施工人”这一概念源于2004年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第1条、第25条及26条。《建设工程司法解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程合同无效；第25条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告起诉；第26条规定，实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。同年最高院在《建设工程司法解释》答记者问中回复：从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。

虽然《建设工程司法解释》并未明确实际施工人的内涵和外延，但通过上述规定可知，建设工程中的实际施工人一般指无效建设工程施工合同中的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判指导与参考》总第78辑（2019年第2辑）在此基础上将实际施工人投入人工、资金、材料成本等的物化属性进一步明确，认为实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织，并表现为挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体，层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。

二、实际施工人的司法认定标准

（一）(2017)最高法民申959号案

    一审法院认为，案涉的劳务用工合同系蔡某某伪造浦朝公司的印章所签，而蔡某某没有劳务作业的法定资质，故该合同属于未取得建筑施工企业资质而签订的合同，应属无效。蔡某某承接涉案工程后，组织曹某某队进行施工，曹某某与蔡某某的关系应是蔡某某承揽案涉的劳务后，又将部分劳务违法分包给曹某某，现曹某某作为实际施工人主张权利，是本案适格的主体。

二审法院认为，曹某某提供的该工程量统计表与江南水利水电公司提供的蔡某某队完成工程量的核算表内容一致。原审法院据此认为，曹某某与蔡某某之间虽无书面合同，但上述工程量统计表及结账模式单表明，曹某某系以班组的方式进行包干施工，而非仅仅计取劳务工资，故蔡某某与曹某某之间系违法再分包关系，曹某某系实际施工人。

最高院再审：维持二审认定事实。

（二）(2019)苏01民终10381号案

一审法院认为，张某某主张其是涉案项目脚手架的实际施工人，已提交郑某某出具的证明予以证明，浦业公司认可其将涉案项目架子工、木工、瓦工、钢筋工分包给郑某某，根据证明，郑某某确认涉案工程脚手架由张某某施工，浦业公司和仪机公司主张张某某与郑某某之间应系劳务用工纠纷，但未举证证明，对其该抗辩意见，一审法院不予采纳。对张某某关于其是涉案工程脚手架实际施工人的主张，一审法院予以采纳。

二审法院认为，浦业公司认可其将涉案项目工程分包给郑某某，且郑某某确认脚手架工程由张某某施工，张某某实际组织人员、设备材料进行施工，故一审法院认定张某某为涉案工程的实际施工人并无不当。

（三）（2020）苏03民终1893号案

悟道公司上诉称，贾某某从事的工种为钢筋工，其投入的材料应主要是钢筋，而不是钉子等辅材，一审法院将钉子等辅材认定为主要物资，并以此认定贾某某为实际施工人，进而要求悟道公司承担连带责任，属于认定事实和适用法律错误。徐州中院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件裁判指引》(徐中法电(2015)31号)中界定“实际施工人”应为最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业等主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人"范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资，不属于建设工程施工纠纷。二审法院认为，关于贾某某是否为实际施工人问题。根据查明的事实，贾某某为钢筋班组的负责人，根据相关规定，贾某某作为钢筋班组负责人，并不能认定为建设工程司法解释第二十六条所规定的建设工程实际施工人，故判令支持悟道公司有关贾某某不是实际施工人的主张。

（四）小结

通过以上判例，实际施工人的实务认定重点关注以下三方面：

1.不存在合法有效的建设工程施工合同。实际施工人通常指与建设工程施工合同中的承包人违法签订分包合同、转包合同，或者在没有签订上述合同的情况下通过口头协定直接从承包人手中获取工程承包的个人或组织，如果存在合法有效的承包合同，那么就不存在实际施工人一说。

2.履行了发包人与承包人之间的建设工程施工合同，并与发包人形成了事实上的权利义务关系。在上述案例中，法院认定的实际施工人或多或少都存在组织人员施工、购买施工材料、管理施工现场的行为，同时，如果实际施工人还保存了施工图纸、财务账簿、施工日志、分包协议、财务帐薄、签证单、工程预决算资料、材料供货协议及材料支付凭证、会议纪要、报审表等施工工程的一手材料，将对自身身份认定更为有利。

3.存在收款及投资行为。如果建设工程经过数次转包、分包的，实际施工人应当是最终投入资金、劳动力并从其前手处获得工程款价的个人或组织，在非法转包、违法分包的场合下，非法转包人、非法转包下的承包人、违法分包人、违法分包下的承包人只要对工程存在实际施工和投入，都可以认定为实际施工人。

三、实务中存在争议的两种情况

（一）劳务作业中包工头或者班组长是否为实际施工人

实际施工人应当是实际投入资金、材料、劳动力进行施工的个人或组织，是否实际施工是认定实际施工人的重要条件，因此劳务作业中包工头或者班组长是否可以认定为实际施工人，需要结合其具体工作分情况讨论。如果包工头或者班组长仅作为工人代表组织工人施工，以领取工资获得报酬的则不能认定为实际施工人，相应的诉讼属于劳务合同纠纷；如果包工头或者班组长以自己的名义与承包人达成协议，在工程项目中实际投入资金、材料和劳动力并获得一定利润的，可以认定为实际施工人，相应的诉讼案由可以认定为建设工程施工合同纠纷，该包工头或者班组长可以根据《建设工程司法解释》的相关规定向发包人主张工程款。

（二）农民工能否以实际施工人名义向发包人主张劳动报酬

对于这一问题的解决同样需要从实际施工人的概念和认定标准出发。农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民，农民工在建设工程施工中一般投入的仅是劳动力，而没有资金、材料等，因此不能将其认定为实际施工人。

如果农民工的劳动报酬没有实际支付，农民工应当怎么样主张劳动报酬呢？根据《保障农民工工资支付条例》第36条规定，因建设单位或总承包单位违反法律规定将工程违法发包、分包导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者总承包单位承担清偿责任。虽然农民工不能依据《建设工程司法解释》的相关规定以实际施工人身份向发包人主张权利，但就劳动报酬，农民工可以根据与其前手之间存在劳务合同关系向其主张劳动报酬，或根据上述规定向发包人或者总承包单位主张承担清偿责任。