【办案实务】EPC总承包项目风险管理（三）：现场管理风险（上）
作者：jtcwflawyer|时间：2020-07-15
EPC总承包项目施工现场往往有多个不同单位和部门分别作业，现场施工人员众多，设备、材料复杂，项目管理牵涉众多，人员和物资监管不当可能会引发工期、质量、安全等多方面的问题，带来法律纠纷，造成重大经济损失和人员伤亡，而总承包单位需要对上述内容负总责。本期内容将围绕EPC现场管理风险，重点介绍EPC总承包项目施工中的工程延期风险和安全管理风险，为总承包单位提供有关工期索赔和工程安全管理方面的建议。
一、工程延期风险
（一）风险提示
EPC总承包是将工程的设计、采购、施工交给一个总承包单位实施，实现直接向业主“交钥匙”的承包模式，这就要求不同环节的工作快速衔接，才能保障按时完成项目，但是EPC建设项目往往规模庞大、复杂、周期长、参与单位多，在这个过程中，政治、经济、技术以及自然等方面不可预见的因素，承包商与政府部门、材料供应商、设备制造商、资金贷款单位、运输单位、供电单位、分包商、监理单位的沟通与衔接，业主对工程的介入和新的要求，承包商自身的技术能力和内部协调管理能力的欠缺等都会延长工期、增加管理风险。而工程延期的索赔在现实中的运用却不容乐观，严密而繁琐的索赔程序、总承包单位索赔意识的欠缺、证据管理能力的薄弱以及过多的人为因素干扰等，都导致现实中总承包单位的索赔成功率较低。
（二）案例分析
在（2019）最高法民终1356号案中，桐梓化工公司（发包人）与电建二公司（工程总承包人）签订《EPC总承包合同》，后因发包人变更工程量、调整设备参数、数量等，造成电建二公司新增采购、施工、赶工费用，延误工期，电建二公司请求之一即为桐梓化工公司赔偿因工程延期窝工、赶工而额外增加的费用。
一审法院认为，按照《EPC总承包合同》有关约定，只有因业主原因导致电建二公司全面停工达到30天以上，电建二公司才有权利要求业主方给予相应的损失赔偿；此种情况下，电建二公司还应当按照合同约定及时向业主方、监理单位报送其因此受到的损失金额、停工时长、停工原因等报告，以便业主审核、及时催促案涉项目的其他承包方、三大主机厂家等相关单位予以配合及时完成案涉工程并减少各方损失。电建二公司也认可其并未按照合同约定向桐梓化工公司及监理单位报送其工程停工、窝工的费用金额的相关报告，且电建二公司并未提交证据证明系桐梓化工公司的原因导致停工。故对电建二公司主张的窝工费不予支持。
最高人民法院认为，案涉合同之《合同条款》第20条是当事人双方自行实现索赔目的的程序约定。当事人一方提出索赔请求不符合合同约定的方式导致的后果是不能自行结算，但不能据此排除其自行结算未果后转而寻求司法救济进行强制结算的权利。即使电建公司提出的索赔请求形式不合约定，并不当然导致其索赔权利的丧失，也不影响索赔约定目的的实现。人民法院应当依照法律规定，对索赔事由和请求进行实体审查并作出判断。根据工程惯例，承包人申请索赔并不一定必须严格采取索赔报告等固定形式，其他书面文件，只要包括对窝工事实的描述且表明承包人主张权利的内容，亦可以证明承包人向发包人提出过索赔申请。电建二公司以传真方式向桐梓化工公司发送了索赔申请并被桐梓化工公司确认收到，应当认定电建二公司有权依照《EPC总承包合同》约定向桐梓化工公司主张窝工损失，故支持了电建二公司的诉讼请求。
（三）总结和建议
1.工程延期和工程延误的区别
工程延期并不等于工程延误，虽然两者都会导致工程拖延，但导致工程延期的原因通常是多方面的，例如建设单位要求设计变更、工程量增加。根据最高人民法院司法解释（二）规定，承包人虽未取得发包人或监理人确认工期顺延，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。故，非因总承包单位原因导致的工程延期，总承包单位不仅有权向业主提出索赔要求，而且还有权要求延长工期。但是工程延误往往是因总承包单位管理不善或组织不力导致，工程延误的损失一般要由总承包单位自行承担。
2. 索赔注意事项
总承包单位因工程延期可索赔的的损失包括以下：增加设备和人力的成本，遣散员工后再动员降低的效率，额外支出的利息费用、融资费用、工程管理费用。承担的举证责任包括：首先证明存在工程延期以及工程延期非己方责任；其次证明在合同约定的期限内就工期延期向业主提起过索赔或签证，以及延误的具体天数；最后证明延误所造成的损失事实。本案一审败诉原因主要在于，虽然实际上存在停窝工事实，但是电建二公司在施工过程中没有按照合同约定向桐梓化工公司及及监理单位主张过该停窝工损失，缺少桐梓化工公司及涉案工程的监理单位审核确定的停窝工时间及费用损失的证据，虽然二审最高院最终支持了其诉讼请求，但是由于电建二公司没有注意索赔证据的固定，导致其耗费了4年时间主张权利救济。
因此建议总承包单位，第一，严格管控流程，提高固定证据的意识。即时记录包括现场天气、分包商、员工、第三方到访时间、被掩饰的现场条件、图纸差异、重要谈话等在内的信息，如果工期延误不是己方原因造成的，还要通过《会议纪要》《工程联系函》《工程签证》《补充协议》等形式来进行证据固定，为日后可能发生纠纷保留证据。第二，在合同规定的索赔期限内提出索赔。根据住建部2011年《建设项目工程总承包合同示范文本》、《2017版建设工程施工合同范本》，发改委联合九部委制作的《标准施工招标文件》和FIDIC红皮书等文件的规定，索赔期限通常是28天，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，总承包单位只有严格按照合同约定的程序履行索赔，才会得到法院的支持，没有按照合同程序约定履行的部分，有可能丧失索赔的权利。第三，及时止损。总承包单位也不应盲目等待而放任停工期间损失的扩大，其应当采取适当措施如自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失。
二、安全管理风险
（一）风险提示
2016年11月24日，江西丰城发电厂三期扩建EPC工程发生冷却塔施工平台整体坍塌的特别重大事故，造成73名农民工死亡，2人受伤，事故直接经济损失高达10197.2万元。2018年10月13日，徐州市郑集水厂EPC工程在建工地塔吊吊运材料时发生重大伤害事故，导致2人死亡，2人轻伤，直接经济损失约300万元。2019年3月21日，成都双流国际机场EPC工程横梁钢筋笼在施工过程中沿横桥向发生倒塌，造成4名作业人员死亡，13人受伤。等等。以上事故反映了EPC总承包模式近年来虽然日渐火热，但也乱象丛生，转包、违法分包和违章作业屡禁不止，安全事故频发。《中华人民共和国刑法》《安全生产法》《建筑工程安全生产管理条例》《建筑施工企业安全生产许可证动态监管暂行办法》（建质[2008]121号）《生产安全事故报告和调查处理条例》《电力建设工程施工安全监督管理办法》等多部法律、行政规章均对建设工程安全作业做出相关规定，总承包单位在业主、分包单位间周旋，面对纷繁复杂的总承包工程，面临着巨大的安全管理风险，而这些风险不仅会给总承包单位带来民事赔偿风险，还可能带来刑事、行政等方面的多重风险。
1.民事责任风险
总承包单位在安全事故中还需要承担经济损失风险，直接损失包括被国家有关部门罚款，赔偿因事故给业主和现场人员造成的损失，安抚受害者家属，处理事故、修复工程设施等方面，间接损失包括由停产停业、限制投标、纳入“失信名单”带来的利润减少、融资困难等。
2.行政责任风险
EPC总承包单位违规作业，发生安全事故，首先面临的行政风险是责令停产停业，暂扣、吊销安全生产许可证。其次总承包单位责任人将面临处分、罚款风险，严重的可能会被撤职，终身不得担任相关工作的主要负责人。
3.刑事责任风险
《中华人民共和国刑法》规定了工程安全的刑事责任，主要包括重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪（第134条），重大劳动安全事故罪（第135条），工程重大安全事故罪（第137条），谎报安全事故罪（第139条）。犯以上罪名严重者可能被判处七到十年有期徒刑，并处罚金，例如“工程重大安全事故罪”规定：建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这表明工程一旦发生安全管理上的问题，可能导致总承包单位主要负责人遭受牢狱之灾。
（二）案例分析
江西丰城发电厂EPC工程特大事故
事故直接原因：冷却塔施工单位河北亿能烟塔工程有限公司施工现场管理混乱，未按要求制定拆模作业管理控制措施，对拆模工序管理失控。事发当日，在7号冷却塔第50节筒壁混凝土强度不足的情况下，违规拆除模板，致使筒壁混凝土失去模板支护，不足以承受上部荷载，造成第50节及以上筒壁混凝土和模架体系连续倾塌坠落。
总承包单位的处罚结果：总承包单位中南电力设计院被罚停业整顿1年，吊销安全生产许可证，给予二千万罚款。该院总经理被撤销党内职务，处交上一年收入的80%的罚款。党委书记、总工程师、副总工、项目经理、关涉部门主管等人员分别处以不同程度的党内处分。
总承包单位安全管理上的问题：1.总承包项目部安全生产管理机制不健全，未设置独立安全生产管理机构和安全总监。2.对分包单位缺乏有效管控，部分管理制度空有其表，未能有效监督施工方按照规范作业，对施工现场未送检的不合格砼养护试块未及时监管。3.项目现场管理制度流于形式，部分管理人员无证上岗，不履行岗位职责。4.在业主严重压缩工期的情况下，总承包单位未能对缩短后工期进行论证、评估、未提出相应的施工组织和安全保障措施，一味执行业主缩短工期要求。
（三）总结和建议
1.拒绝业主不合理的抢工要求
《建设工程质量管理条例》《国务院办公厅关于进一步加强城市轨道交通规划建设管理的意见》《公路水运工程安全生产监督管理办法(2017) 》《 铁路建设工程质量监督管理规定》《 违反规定插手干预工程建设领域行为处分规定》等法规文件均明令禁止建设单位违反规定压缩工期，例如《建设工程质量管理条例》第10条规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。现实中业主常常利用甲方的优势地位随意要求总承包单位抢工期、危险作业，殊不知发生安全事故时往往都是由实际施工单位承担一手责任，总承包单位应当意识到自己安全管理方面巨大的风险，在受到业主不合理抢工要求时以工程质量、工程安全等为由加以拒绝。上述案例发生原因之一就是总承包单位接受业主不合理的赶工要求。
2.加强对分包单位的监管
总承包单位应当意识到，无论是自己指定的分包单位还是业主指定的分包单位，发生安全事故时总承包单位都要承担责任，因此即便是对于业主指定的分包单位，总承包单位仍然具有控制、监督、协调、考核等方面的责任。总承包单位必须严格审查分包单位资质，规范工程流程和制度，提高安健环部门的管理意识，在重要安全管理环节加强管理，必要时与分包单位签订《安全管理合同》，明确双方责任和义务。丰城发电厂重大责任事故发生的最主要原因在于分包单位在施工过程中不按照施工技术标准施工，盲目的组织劳务作业队伍拆模和浇筑混凝土，如果总承包单位能加强对分包单位的监管，悲剧可能最终就不会酿成。
3.加强自身安全及现场管理
总承包单位自身需加强包括人员、设备、技术、采购、经费等在内的安全管理，错综复杂的管理环节中任何一环不到位都可能引发连锁反应。项目部作为EPC工程中安全管理首要部门，应该抓紧安全培训、安全检查，配备最具能力的安全管理人员，从安全技能和安全意识方面综合培训、教育一线作业人员。同时依据合同要求按时进行安全绩效考核和安全检查，将考核结果与利益挂钩，对于安全管理不到位的项目和员工坚决不允许开工，调动自身和分包单位安全管理意识。此外，设备材料安全是提升工程安全的本质所在，总承包单位还应当加强设备的保护和维修监测，防患于未然。
【团队律师介绍】
王芳律师团队介绍
王芳律师团队主要执业领域为房地产建设工程、重大商事争议解决、PPP法律业务，
从业十六年以来，先后在南京、上海、徐州、盐城、淮安、宿迁、南通、镇江、马鞍山等地
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