【办案实务】EPC分包工程是否必须“二次招标”？
作者：jtcwflawyer|时间：2020-07-03
引言
2019年12月国家发改委、住建部联合发布，并于2020年3月1日正式施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规[2019]12号，以下简称《管理办法》），为EPC总承包模式在房屋建筑和市政基础设施建设领域的健康发展发挥了极为重要的作用，《管理办法》规定，建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位，工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中,有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当采用招标的方式选择工程总承包单位。该规定为工程总承包项目发包程序指明了方向，同样有关依法必须招标的工程项目在进行分包时是否应“二次招标”这一问题，《管理办法》也做了进一步解答，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。实践中，经过招标的EPC总承包工程，其EPC分包工程是否必须“二次招标”的问题，需要进一步研究明确。
一、EPC模式下总承包商可以对哪些项目合法分包？
《招标投标法》第48条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。《建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
同时，根据住建部2015年1月1日实施的《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号文）的规定，将施工企业资质分为施工总承包（12类）、专业承包（36类）和劳务分包三大序列，其中明确规定施工总承包企业可以对承包工程内的各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法分包给具备资质的专业承包单位施工。
故，EPC总承包商在中标后不得对设计、施工等工程主体部分进行分包，也不得将全部建筑工程对外肢解分包，否则将导致分包合同无效并承担相应的法律责任，但是对于工程非主体、非关键部分等专业工程依法可以对外分包，例如承包工程中的装修、智能化、水电等专业分包项目。同时《招标投标法》禁止分包单位对项目再次发包，在工程总承包项目中有且只能进行一次专业分包，否则有可能涉及违法二次分包的问题。
二、《管理办法》第21条的解读：哪些分包项目必须二次招标？
《管理办法》第21条规定，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。这一规定，呼应了《招标投标法实施条例》第29条的规定，招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。应当指出，《管理办法》第21条明确了直接分包的规定，对工程总承包模式下运作各方招标投标工作具有重要指导意义，这一规定意味着总承包单位将部分工程分包时，可以不进行“二次招标”，这将为EPC总承包商规避很多繁琐的招标程序，节约了社会资源，需要得到企业管理者和法律实务工作者的关注。
对此笔者有以下理解：
（一） EPC分包工程一般不需要“二次招标”
《管理办法》第10条规定了仅具有设计或施工单一资质的主体不能单独承接总承包业务，建设工程主体部分的设计、施工部分均不可被分包，工程主体部分必须由总承包单位自行完成。《管理办法》第21条顺着这一思路进一步规定，工程总承包人对于其合同范围内的工程、采购、服务项目一般可以采用直接发包的方式进行分包，不需要“二次招标”，明确了直接发包的理念，这为工程总承包单位在分包中避免不必要的重复招标提供了直接依据，有利于EPC总承包工程效率和成本的维护，符合此次《管理办法》的立法初衷，实用性强。
实际上，在《管理办法》出台前，法院判例也已多次表明“EPC分包工程不需要‘二次招标’”，例如在（2019）湘03民终1649号案中，法院审理认定：“关于金沙公司与湘诚公司签订的《施工项目承包合同》的效力问题。国家设立招投标制度，其目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证工程质量。工程总承包在涉及社会公共安全等情形时，应当按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招投标，但工程分包法律并未明示必须经过招投标。由于工程总承包已经包含的分包部分，在工程总承包已经设置招标投标制度的情况下，工程质量和经济效益等相关法益已得到保障，分包部分无须再次进行招投标，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成。”
（二） 必须“二次招标”的EPC项目须同时满足以下条件
1. 以暂估价形式招标。有关暂估价的理解，根据《建设工程工程量清单计价规范》【GB 50500-2013】2.0.19规定，暂估价是招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。当总承包单位招标时不能确定价格时，会由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。
2. 属于依法必须招标的项目范围。《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号，以下简称16号令）《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）对必须招标的项目作出了规定。a. 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标；b. 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须招标；c. 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目必须招标。a类下具体为以下五种：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；城市轨道交通等城建项目。b类下具体为以下两种：使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。c类下具体为以下两种：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
3. 必须达到国家规定的规模标准。16号令规定了具体四种标准。a. 施工单项合同估算价在400万元人民币以上；b. 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；c. 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上；d. 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的。
故，对于工程总承包项目，工程总承包单位对外进行分包的，除以暂估价形式分包的属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的项目以外，原则上无需“二次招标”，这也符合工程总承包项目“交钥匙”的特点。
三、结论
《管理办法》规定了EPC模式下总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，司法实务中也多支持此观点，但是需要注意以下两点：首先，并不是所有项目工程都可进行分包，工程项目分包时仍需满足《招标投标法》《建筑法》关于分包的有关规定；其次，分包工程在达到招标条件的情形下，工程分包必须“二次招标”。此外，鉴于合同自愿原则，如果业主和总承包单位在《工程总承包合同》中约定设计、采购、施工等项目分包时应采用招标方式的，应根据合同约定执行。当EPC总承包商是国有企业或上市公司时，如内部或上级单位规章制度要求在进行分包采购时应采用招标方式的，应根据实际情况采取合适的采购程序，否则易引发审计风险。
撰稿：陈蓓
审核校对：孟庆贺
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