承包人预期可得利益索赔的二种类型

1、发包人原因引起的合同终止。

随着建筑市场的深化和发展，工程停建、工程施工合同终止变得很普遍。工程停建引发的争议中，承包人预期可得利益赔偿往往是争议的焦点。案例1共2500万美元的争议金额中承包人预期可得利益索赔占了1300万美元。

《建设工程施工合同》通用条款第44条规定了发包人原因引起合同终止的两种情况即:

、发包人拖欠进度款承包人可以停止施工;停止施工超过56天，发包人仍不支付的，承包人在预通知后有权解除合同;

、因发包人违约致使合同无法履行，承包人经预通知后有权解除合同。

在上述情况下，承包人除了可索赔已完工程价款、退场费用、已付货款及退货费用外，还可索赔合同解除给其造成的损失。该损失包括预期可得利益的损失，并且一般主要是预期可得利益的损失。

承发包双方签订的施工合同未采用上述示范文本的，承包人仍然可以依据《合同法》第94条及《民法通则》第115条的规定，在发包人出现“迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”及“迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”等情形时，解除合同并要求发包人赔偿包括预期可得利益在内的损失。

2、发包人单方面删除合同工作。

合同工作删除是指对合同约定的本由承包人施工完成的部分工作，如住宅楼单体等单位工程、装修等分部工程、门窗等分项工程，发包人指令承包人不再施工，或指令由其他承包人完成的行为。与合同终止相比，合同工作删除具有较大的隐蔽性，现有施工合同的标准文本鲜有对其明确约定的只能算特例)，承包人往往对此存在的巨大索赔机会视而不见或重视不够。笔者曾就某合同工作删除纠纷为某联合体提供过咨询意见：

案例2 某市新国际博览中心项目，系该市重点工程，由中德双方共同投资。2000年8月，经招标投标，发包人确定某联合体为钢结构工程的承包方，双方据此签订了分包协议书。该联合体的承包范围为 1至4号展览厅等的钢结构工程的深化设计、制作与安装，合同价款为9000万元。协议书还约定，“工程师应有权从承包商的工程中取消任何一个项目、工作和专业工种的内容等，并让雇主或其他承包商负责实施”，“如果工程师或雇主按照本条款规定，实施自己的权利，则承包商无权向雇主提出任何索赔要求”。随后，发包人将其在钢结构分包协议中的权利义务一并概括转让给该项目的总承包人，该联合体成了指定分包人。为保证该重点工程提前交付使用，在钢结构工程依据合同并没有拖延的情况下，工程师指令指定分包人将其承包范围的4号展览厅钢结构工程移交给其他承包人施工。此时，指定分包人已经完成该部分钢结构构件的深化设计及制作工作。在该情况下，指定发包人提出的问题是：其可索赔哪些费用，有何法律依据

合同工作删除是工程变更还是合同变更这是该案例的核心问题，也是合同工作删除索赔需要澄清的关键问题。工程变更是施工合同赋予业主的单方面权利，发包人行使该权利谈不上违约，如新版示范文本通用条款第29.1款规定，工程师有权发出有关“增减合同中约定的工程量”的通知，承包人应该无条件接受。工程变更计价一般均遵循扣除删除项目的合同报价，增加新增项目价格的规则，而不涉及因此引起的损失赔偿。除非合同另有约定，工程变更引起的承包人的损失往往得不到赔偿。合同变更是当事人双方经协商一致对合同内容作出的变更。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。未经相对方同意，单方面变更合同一方必须承担违约责任，包括赔偿损失。可见，工程变更往往不需赔偿损失，合同变更则必须赔偿损失，二者的法律责任大不一样。

合同工作删除不应认定为工程变更，而应认定为合同变更。施工合同赋予工程师单方面进行工程变更权利的目的在于确保合同工作的正确、充分实施。工程变更本质上并不能改变合同的标的不能对合同实质性的修改，否则合同赋予一方随意变更合同的约定本身显失公平，依法可以撤销。在案例2中，尽管合同文件赋予了发包人或总承包人单方面删除分包合同范围的工程另行指定分包的权利，但该规定免除其发包人单方无故解除合同的责任、排除指定分包人依约依法获得赔偿的权利，显失公平，而依据《合同法》第54条规定可以撤销。就实质而言，发包人未经指定分包人同意，擅自变更分包合同的实质内容，是一种一方擅自终止部分合同的严重违约行为，依法应该承担损失赔偿责任。故该指定分包人在申请撤销该合同条款之后，可以要求总承包人支付已完设计及钢结构制作的价款，补偿预期利益的损失及其他所有因工作删除造成的损失。

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