合同的签订必须要符合法律、行政法规的规定，不能损害国家和社会公共利益，否则可能合同虽然成立，但是存在被认定无效的风险。我国对建筑行业实行严格的管理制度，相对于其他民事合同来讲，导致建设工程施工合同无效的因素非常多，而且建设工程施工合同一般涉及的金额巨大，一旦合同无效，直接影响当事人的权利的实现及责任承担，特别是在责任主体、损失范围的确定等方面产生重大影响。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第三条  建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《民法总则》第一百五十七条与《合同法》第五十八条对于无效合同情形下损失赔偿的处理，确定了公平原则，从平衡双方当事人的利益角度出发，根据当事人过错大小，合理划分过错责任。因此，合同无效后，有过错的一方应当承担合同无效后的损害赔偿责任，同时基于建设工程施工合同的特殊性，最高人民法院《解释二》对合同无效情形下损失赔偿处理规则作了进一步的专门细化规定。

一、举证责任主体——“谁主张谁举证”

 当事人对于自己提出的诉讼请求应当提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的后果。对于建设工程施工合同被认定无效的，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，如发包人就工程质量不合格等造成的实际损失主张损害赔偿，那么发包人应当负有举证责任，同样，如果承包人提出减免责任，承包人亦应当就自己对工程质量不合格没有过错承担举证责任。

二、适用“过错相抵”规则前提

建设工程施工合同被确认无效的，有过错的一方应当向另一方承担相应的过错责任，如果双方均有过错的，应当判断双方造成损失的过错比例等确定各自的责任大小。这里的过错特指造成合同无效的过错，损失特指因无效合同而造成的损失。

如果建设工程施工合同无效主要是由于承包人的原因导致的，那么承包人是否有权向发包人主张因发包人原因造成的停工、窝工等实际损失呢？发包人能否主张适用“过错相抵”规则？这里需要分清哪些损失是无效合同造成的，哪些损失与合同效力无关，是在合同履行过程中基于违背诚实信用原则造成的损失等。只有损失均是无效合同造成的方可适用。

三、参照合同约定确定损失大小的规则

《解释二》第二款规定，一方当事人有权参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。这并不意味着将无效合同当做有效处理，对“参照合同约定确定损失”应做限制性解释，仅限于合同中对损失赔偿标准的相关约定，而对于工程款扣减、质保金返还等其他约定不适于本款适用范围。又因合同约定的计价、损失赔偿标准等条款是当事人真实的意思表示，对双方来说最为公平，因此，即使合同被认定无效，也不应当对相关条款全盘否定，以避免当事人因过错而额外获利。

对合同无效后损失赔偿的范围以及发包人、承包人哪些损失能主张，哪些损失不能主张，下期分享。