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《建设工程施工合同解释(二)》(征求意见稿):诉讼前委托建设工程造价鉴定的效力如何认定?

        《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》(征求意见稿)第十九条、第二十条对诉讼前委托建设工程造价鉴定的问题作了规定,下面小编将对这两条规定展开讨论。

《解释(二)》(征求意见稿)
第十九条【诉讼前委托鉴定的效力】


        当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

律师解读:

        实务中当事人在纠纷诉讼之前就工程价款结算达成合意通常有两种情形:一是明确就涉案工程的全部最终结算价款达成合意;二是仅就涉案工程的部分结算价款达成合意,或者未明确就全部最终结算价款达成合意。
        在第一种情形下,诉讼中一方当事人再提出对涉案工程造价的鉴定,应当视为违反诉前当事人之间就工程最终结算业已形成的约定,人民法院不予准许。
        在第二种情形下,当事人并未放弃就尚未达成合意的或者遗漏的工程其他部分造价继续主张结算的权利,应当一般性地准许当事人以包括申请鉴定在内的合理方式继续完成该部分造价的确定。
因此,团队律师认为,该条想要表达的原意应该是:诉讼前已经对约定结算范围的工程价款结算形成有效合意,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。
 
第二十条【诉讼前委托鉴定的效力】

        当事人在提起诉讼前,共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见,诉讼中一方当事人申请重新鉴定的,不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形,且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。

律师解读:

1、关于诉前鉴定的鉴定人资格

        施工合同纠纷提起诉讼之前,当事人之间就工程价款结算进行的任何磋商、核对、确认行为均属于商事主体之间的私行为和商事行为,即便其中包括当事人共同委托第三人对工程造价进行审核,亦应认定为第三人受托完成当事人之间的结算事项的民事委托行为。此时,对于受托人的资格身份限制应当基于委托人的意愿,如果纠纷双方当事人共同作为委托人,也只需基于共同委托人之间的合意。工程价款结算纠纷产生之后,当事人提起诉讼之前,当事人之间既可以就争议事项自行协商解决,也可以委托第三方协助解决,该第三方既可以是争议当事人信任的机构(如专业机构、行业组织),也可以是自然人(如合同事先约定或者争议发生后合意聘请的行业专家,或者相当于争端解决机制ADR中的调解员),上述机构或者自然人不排除可以是具有工程审价资格和能力的审价机构或审价人员。在当事人意思自治的范畴内,当事人各方共同委托特定第三方鉴定的行为本身,就包含了对该第三方鉴定资格和能力的初步认可。当事人一方如果对于诉前共同委托的第三方做出的造价审核结果持有异议,通常应当基于该结果形成的鉴定程序、依据提出,此时如对该第三方的鉴定主体资格再提出质疑,应当属于该质疑人对其自身事先同意由该第三方作为鉴定人的意思表示的否定,构成反言。除非质疑人在委托时对鉴定人提出了资质资格要求,而该第三方实际上不具备且质疑人并不知晓,上述反言应被禁止。

        在司法实务中,具体案件需造价鉴定时,确定鉴定机构采取的方法通常是:各地高级法院提供鉴定机构(不含鉴定人员)入库名单,由当事人在入库名单中合意选择或者随机抽取。而进入各地高级法院鉴定机构备选库名单的机构被推定为具有诉讼中工程造价鉴定的司法鉴定资格。但诉前对于鉴定机构、鉴定人员资质的选取是否需要达到诉讼中司法鉴定的标准,尚待确定。

2、关于诉前鉴定的鉴定程序和鉴定依据

        《民事证据规定》第二十七条第一款规定的人民法院对于诉讼中已经做出的司法鉴定意见应予准许重新鉴定的情形,除鉴定人不具备相应鉴定资格之外,还包括鉴定程序严重违法和鉴定依据明显不足。对于当事人诉前共同委托的鉴定人做出的工程造价鉴定意见,如果存在鉴定程序违法、鉴定依据不足等瑕疵情形,该鉴定意见的证明力将被不同程度地削弱。但是对其采信或者不采信的审查标准是否应与对诉讼中做出的司法鉴定意见的审查标准完全一致,尚未明确。

        团队律师认为,对于诉讼中的司法鉴定意见的可采性审查,应当考虑其鉴定活动属于司法公权(基于法院委托以及鉴定机构鉴定人资格要求的法定性)而展开的特点,强调鉴定程序和鉴定依据的合法性,同时基于诉讼效率和经济的考量,对于鉴定程序和鉴定依据中的非严重缺陷,优先通过《民事证据规定》第二十七条第二款(3)规定的补充鉴定、重新质证、补充质证等方法补救或者消除的,不予重新质证。因此,《民事证据规定》第二十七条第一款规定,不能通过该条第二款方法消除的鉴定意见的缺陷要达到:鉴定程序“严重”违法和鉴定依据“明显”不足。

        具体以最高院正式公布的《解释(二)》文本为准
 

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