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《建设工程施工合同解释(二)》(征求意见稿):中标通知书发出能否产生建设工程施工合同成立的法律效力?


 

01

问题聚焦

        即将发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》(征求意见稿)(以下简称《解释(二)》(征求意见稿)第一条对“中标通知书”是否发生建设工程施工合同成立的效力作了规定,但目前该规定持两种不同的意见,实践中就“如何理解中标通知书的法律性质及效力”争议也较大。本期文章专门就这个问题展开讨论:

 

02

法律链接


《解释(二)》(征求意见稿)

第一条【中标通知书的性质】

        招标人向中标人发出中标通知书后,一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。

        另一种意见:招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容,且不得作实质性变更,即使未订立书面合同,本约亦成立。

       实践中对此问题的争论焦点:中标通知书法律效力,是仅成立预约合同?还是已成立本约合同?

 

03

审判实践

 

 小编通过Alpha案例数据库进行检索,筛选出七个案例,各地法院对中标通知书的法律性质及效力认识不同,还需此次《解释(二)》最终明确其法律效力。

 


       
        通过上述七则案例来看,江苏高院及江西高院倾向于认为中标通知书属于承诺,中标通知书到达时,建设工程施工合同成立,悔约方应当承担合同的违约责任。天津高院及安徽高院倾向于认为因建设工程施工合同还需双方签订书面合同的程序,因此中标通行书发出后,建设工程施工合同尚未成立,悔约方应承担缔约过失责任。而安徽合肥中院虽然倾向于认为中标通知书属于承诺,毁约方应承担赔偿损失等违约责任,但未明确建设工程施工合同是否在中标通知书到达时成立。

 

04

律师讲堂

 

 从《解释》(二)(征求意见稿)规定的两种不同意见解读:

 

1、中标通知书法律性质及效力

      根据征求意见稿第一种意见,建设工程施工合同属于要式合同,必须订立书面合同,招投标文件和中标通知书仅仅是构成了预约合同,仅仅是设立了订立本约合同的义务,必须签订书面的合同才能产生合同成立的效力。

      第二种征求意见认为,投标文件属于要约,中标通知书属于承诺。《招标投标法》第四十六条所规定的签订书面合同,仅是从行政管理的角度提出的要求,是为了建设行政主管部门便于对招投标活动以及建设工程施工活动进行有效管理而做的制度安排,即使不另行签订书面合同也不影响合同的成立。

 

2、若一方毁约,将产生不同法律后果。

      第一种意见守约方只能主张缔约过失责任,损失赔偿范围包括招投标产生的必要费用及准备履约产生的合同费用。

第二种意见守约方要求的损失赔偿范围包括:若招标人毁标违约,一是要求招标人返还履约保证金;二是中标人在整个招投标过程中实际支出的费用;三是要求招标人赔偿合同履行后的可得利益损失即合理利润。若中标人毁标违约,招标人可以对中标人的履约保证金予以没收,其损失超过履约保证金数额的还可以要求赔偿,中标人没有提交履约保证金的,可以要求中标人承担全部损失。

        对于这两种意见,从我国法律规定及建设工程招标投标实践来看,团队律师比较倾向于第二种,认为中标人收到中标通知书具有导致合同成立的法律效力。

        具体以最高院正式公布的《解释(二)》文本为准。


 

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